Es mi intención compartir aquí algunas consideraciones en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la amnistía en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, no pretendo tanto dedicarme a analizar la constitucionalidad o no de la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, cuanto la del propio instituto en términos generales, si bien por fuerza llevaré a cabo algunas referencias a la concreta Proposición de Ley. 

Mi opinión es que la amnistía no está permitida por nuestra Constitución. Dicho esto –que en seguida trataré de argumentar–, debo reconocer el valor de buena parte de los argumentos contrarios expuestos por otros constitucionalistas y también por algunos penalistas. El recuerdo de esta obviedad quizás no esté de más en un momento en el que el ambiente social anda sobrado de gente que parece encontrarse en posesión de la verdad absoluta.

Asimismo, ha de valorarse la calidad técnica –con ciertas salvedades– desplegada en la redacción de la Proposición de Ley presentada a la Mesa del Congreso. Las once páginas de las que consta su Exposición de Motivos –en su voluntad de ‘blindaje’ en previsión de una segura sentencia del Tribunal Constitucional, bien por la vía del recurso o bien por la de la cuestión de inconstitucionalidad– son muestra de ello.

Sin perjuicio de las modificaciones que el texto pueda experimentar en el trámite parlamentario, aquel ofrece ya varios argumentos para salvar la constitucionalidad de la norma, favoreciendo una actuación del tribunal de garantías basada en el self-restraint. Pero –volviendo al principio– ¿qué ocurre si lo que consideramos inconstitucional no es específicamente esta amnistía, cuanto la amnistía en general? 

La amnistía no está expresamente citada en la Constitución. Ante este silencio, existen diferentes interpretaciones: la de quienes creen que ello comporta que no está permitida, la de quienes creen que lo no prohibido expresamente está permitido y la de quienes entienden que, pese a no utilizarse el término, la amnistía está incluida en la expresión “derecho de gracia” citada en el artículo 62.i), puesto que las manifestaciones tradicionales de este son los indultos especiales, los indultos generales y las amnistías; prohibiendo únicamente la Constitución los indultos generales, pero no las amnistías. 

Desde mi punto de vista –coincidente con el de la mayor parte de las interpretaciones doctrinales que han existido de este artículo–, lo que la Constitución está aquí recogiendo es exclusivamente la posibilidad de conceder indultos especiales. No tanto porque el derecho de gracia no recoja entre sus categorías a la amnistía, sino porque no existe en el texto constitucional otro artículo que faculte a las Cortes Generales para acordar su concesión.

La posibilidad de otorgar una amnistía no debe encontrar su fundamento jurídico en forzadas o, cuando menos, no del todo claras interpretaciones constitucionales, sino en una habilitación incontrovertible y expresa. Y ello por lo que esta supone: hacer abstracción –de manera fundamentada y acotada temporal y materialmente– de las características y principios que definen por norma general a nuestro Estado como democrático y de Derecho.

Pueden existir amnistías en democracias regidas por el imperio de la ley, pero su Constitución habrá de contemplarlas con carácter expreso. El principio por el que lo no prohibido está permitido debe aplicarse para el ejercicio de los derechos fundamentales de la ciudadanía, pero no para las actuaciones de los poderes públicos. Estos, en un Estado de Derecho, tendrán las facultades que expresamente les otorgue el ordenamiento. 

El que la Disposición adicional primera de la Proposición de Ley modifique el artículo 130.1 del Código Penal para incluir la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal no hace sino revelar que, hasta ahora y por el momento, no era una causa contemplada. No es ocioso además recordar –como hacen los profesores Ruiz Robledo y López Basaguren– que fue en 1995, precisamente al aprobarse un Código Penal acorde con la democracia y la Constitución, cuando se suprimió la amnistía como causa extintiva. 

Por otra parte, entre los derechos fundamentales se encuentra el de la tutela judicial efectiva (artículo 24.1) que –como ha recordado el profesor Xavier Arbós– podría verse no respetado con la amnistía (no así con el indulto), y ello de nuevo sin expresa habilitación constitucional. 

Quienes defienden la constitucionalidad de la amnistía argumentan que entre el indulto y la amnistía no hay una diferencia solo cuantitativa, sino cualitativa. Y que, por tanto, aun estando prohibidos los indultos generales, pueden existir las amnistías. No cabe duda de que ello es así. La Constitución española de 1931 es la mejor prueba. Su artículo 102 comenzaba diciendo: “Las amnistías sólo podrán ser acordadas por el Parlamento. No se concederán indultos generales”.

Pero, como se ve, en nuestro anterior texto constitucional sí existía esa habilitación al Parlamento, mientras que en los trabajos constituyentes que alumbraron la Constitución de 1978 se debatió y se decidió no hacer la expresa mención. Al no mencionarse la amnistía, y aun sabiendo que son instituciones distintas, sí que adquiere lógica el conocido como argumento ‘a minore ad maius’, defendido por la profesora Sáenz Royo, y en base al cual quien no puede lo menos (el indulto general) no podría lo más (la amnistía).

La Proposición de Ley recuerda en el apartado IV de la Exposición de Motivos la sentencia 147/1986 del Tribunal Constitucional, que afirma que “es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa, pues se hallan entre sí en una relación de diferenciación cualitativa”. De nuevo, no hay duda de que así es, pero (a) “meramente” significa “solamente” o “simplemente”, luego quiere decirse que también hay una diferencia cuantitativa entre ambas figuras y (b) cuando, a diferencia de lo recogido en la Constitución de 1931, hay una ausencia de habilitación expresa que excepcione la regla lógica, tan solo podremos entonces acudir al argumento ‘a minore ad maius’. 

Para terminar, y volviendo al artículo 62.i) de la Constitución, no hace falta recordar que –como es propio de una monarquía parlamentaria– esta histórica prerrogativa regia carece de cualquier tipo de componente decisorio por parte del rey, en virtud de la institución del refrendo. Reflexionando sobre ello, encuentro un argumento para rechazar la constitucionalidad de la amnistía que creo que no ha sido aportado al debate, pero que me parece de especial relevancia.

Si entendiéramos que, aunque no exista habilitación expresa a las Cortes Generales para acordar una amnistía, su concesión cabe en el 62.i), estaríamos llevando a cabo una configuración constitucional de la figura del rey que excedería las características propias de un monarca parlamentario y que nos conduciría a fases históricas felizmente superadas.  

Enrique Cebrián Zazurca 

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza